论建筑物区分所有
 
文/李云亮[1]
 
【后记提前】“建筑物区分所有”这个存在，观察其本体，总而言之，可以有两种视角：个人本位主义（专有主导说）和团体本位主义（共有主导说）。如同天文学的地心说（地球本位主义）和日心说（太阳本位主义）。目前流行的建筑物区分所有权“三元论”是专有主导说（个人本位主义），且达到主流共识。这种共识，主因是物权理论的所有权个人本位主义使然；次因源自罗马法古老的认识：“罗马法认为共有是纷争之源，故尽量避免发生共有或使之消灭，并规定各共有人可以自由处分其应有部分，可随时请求共有物的分割，因此约定共有关系永续的无效。”[2]由于物权理论的所有权个人本位主义导向，物权共有理论研究微弱，以致《物权法》共有制度发育不良。本文认为，所有权的个人本位主义和共有的团体本位主义，那是两种不同的世界观，理应分别成长。尤其“建筑物区分所有”大行其道之后，这种不可分物成为社会重要的私有不动产形式，其共有关系永续，立法设计之理论再“尽量避免发生共有”就不合时宜了。
 
【关键词】建筑物区分所有 个人本位主义 团体本位主义 特殊按份共有
 
一、引言
 
上个世纪1980年，深圳“区分销售”在建的第一个商品房小区东湖丽苑，开始了中国内地不动产的“建筑物区分所有”。制度确定“建筑物区分所有”，当始于“建筑物区分销售”。
 
“建筑物区分所有”这种客观事实，至今在我国内地已存在40年。“建筑物区分所有”商品房小区物业管理采用香港模式，也同步了39年。
 
2002年10月22日，国务院法制办公室授权《法制日报》全文刊登《物业管理条例(草案)》，旨在广泛听取社会各界的意见，至今有17年。转正施行有16年。
 
2007年3月16日，第十届全国人大会议通过《中华人民共和国物权法》，确立“第六章　业主的建筑物区分所有权”有13年。
 
然“建筑物区分所有”之内外冲突，几十年不止，何故？律法不明，法律概念不清楚。各地业主对自己的不动产权利，怨声载道。最高人民法院民事审判庭出书，有表不满。[3]
 
中国法学会民法学研究会年内准备“民法典编纂重大疑难问题”小型学术研讨会，列有“建筑物区分所有权的立法设计”，说明“建筑物区分所有”理论，可以再研究研究。
 
2018年，吉林大学法学院李国强教授撰文：“建立在绝对所有权观念上的建筑物区分所有权‘三元论’是无法解释清楚建筑物区分所有权人之间的特殊关系的……必须对建筑物区分所有权的内涵进行重新解释。”[4]本文对此表示赞同。
 
2015年6月14日,前联合国粮农组织(FAO)土地与住房办公室负责人、美国威斯康辛大学终身教授詹姆斯C.里德尔(James C.Riddell)博士受中国人民大学公共政策研究院、北京市海淀和谐社区发展中心邀请,在中国人民大学国学馆举办了—场以"关于共有利益住房与发展的国际透视"为主题的演讲。
 
演讲中，里德尔博士说：
 
“最开始的时候，对于这种类型房产，人们想用原来（传统的独立住房）的法律架构来解释它，但是不成功。比如说，一幢大楼里面有100户，每个人都拥有电梯、楼梯等的所有权中的一份，又需要设计各种各样的地域权等非常复杂的概念和程序来明确独立的产权，但这太复杂了以至于不可行。大概在同样的时期，世界上很多国家的法律研究者、城市规划者和土地管理者，决定一起商讨共同的方法来解决这个问题。当时的决定就是小区里面的街道、人行道、电梯、楼梯、娱乐设施、景观还有停车场等等都应该由住宅区里面的住宅单元所有者共同拥有。”[5]
 
里德尔博士所言：“对于（建筑物区分所有）这种类型房产，人们想用原来（传统的独立住房）的法律架构来解释，但是不成功。”本文认为，在我国，此即建筑物区分所有权“三元论”。
 
二、“建筑物区分所有”的权利结构相对性
 
“建筑物区分所有”权利制度，以不同的权利主体为中心，立法的权利结构会有不同，法律表述语言亦大不同。
 
所谓以不同的权利主体为中心，指“建筑物区分所有”，是以单数主体主导权利结构，还是以复数主体主导权利结构。或者说，“建筑物区分所有”权利结构是向个人所有权靠拢，还是向共有所有权靠拢。“建筑物区分所有”向个人所有权靠拢就是以个人所有权为中心，向共有所有权靠拢就是以共有所有权为中心。
 
单数主体（个人）主导的“建筑物区分所有”立法，物权思维是想用原来（传统的独立住房）的法律架构来解释“建筑物区分所有”，着眼于个人所有权。这是物权理论之所有权个人本位主义惯性使然。
 
单数主体主导的权利逻辑，是个人本位制。复数主体主导的权利逻辑，是团体本位制。个人本位制和团体本位制的权利主体数性之单复数有差别，因此“建筑物区分所有”立法的权利观（世界观）有相对性。
 
类比天文学的地心说和日心说。“建筑物区分所有”分别有个人专有中心说和团体共有中心说。
 
尽人皆知，天文学上的地心说和日心说，由于相对运动参照物设定不同，结果形成相对不同的两种运动模型。科学发展证明，地-日相对运动本体，实际以太阳为中心。
 
“建筑物区分所有”之个人专有中心说，是以个人所有为中心（个人本位），必须将“建筑物区分所有”中的共有复合于专有，形成业主个人的建筑物区分所有权。
 
“建筑物区分所有”个人本位立法设计，看《中华人民共和国物权法》之“第六章 业主的建筑物区分所有权”制度即是。
 
“建筑物区分所有”之团体共有中心说，是以团体共有为中心（团体本位），必须将“建筑物区分所有”中的共有和专有的法律层次摆明，形成业主团体的建筑物区分共有权。
 
“建筑物区分所有”团体本位立法设计，看加拿大《魁北克民法典》之“第四编 财产/第三题所有权的特别形式/第三章 不动产区分共有权”制度即是。[6]
 
“建筑物区分所有”团体本位立法设计，还可看《荷兰民法典》之“第五编 物权/第九章公寓权”制度设计。[7]
 
当然，“建筑物区分所有”团体本位立法设计，还可看《德国住宅所有权法》。[8]
 
对于《德国住宅所有权法》，《德国法学教科书  物权法》明确说：“住宅所有权是按份共有的一种特殊形式。”[9]我国学者也肯定：“（在德国）住宅所有权不同于一般民法上的所有权，它在本质上是一种非常特殊的按份共有所有权”。[10]
 
《瑞士民法典》第712a条第1款直言：“建筑物区分所有权是不动产的共有份额”[11]
 
“建筑物区分所有”团体本位立法设计，还存在一种另类团体本位制度，是泰王国《区分所有建筑物条例》。
 
该条例设计是以业主团体的共同管理权为本位，立法“认定区分所有建筑物为独立法人，即区分所有建筑物法人，是在全体业主共同共有财产基础上，以管理全体业主共同共有财产为目的而设立的法人。”[12]
 
三、“建筑物区分所有”个人本位的权利逻辑结构
 
“建筑物区分所有”个人本位立法设计，看《中华人民共和国物权法》“第六章 业主的建筑物区分所有权”：“第七十条　业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”
 
简而言之，业主的建筑物区分所有权享有“专有所有权”、“共有”、“共同管理权”三项权利。该三项权利在法律语言中是并列状态，非包涵状态。
 
这三项权利就是著名的建筑物区分所有权“三元论”。
 
从《物权法》第七十条，怎能看出“建筑物区分所有”的个人本位立法设计？这需要追其来源。
 
“三元论”来源于1994年中国社科院法学所陈华彬博士论文：《现代建筑物区分所有权制度研究》：
 
“通过上述专有权说、共有权说、二元论说及新一元论说之不足的比较考察分析，我主张采三元论说。……将建筑物区分所有权解为由专有权、共用部分持分权及成员权所构成（即‘三元论’）可以克服上述诸学说之不足。”[13]
 
《中华人民共和国物权法》施行之后，陈华彬博士自不讳言：“我国《物权法》第70条系采三元论说”。[14]
 
“三元论”有其逻辑特征。各项权利并列复合，复合以专有为中心整合构成（主导性）：
 
“建筑物区分所有权作为一项独立的复合性物权，具有如下特征：1、复合性。即建筑物区分所有权内部系由专有所有权、共用部分持分权及构成员权所构成。2、专有所有权之主导性。于建筑物区分所有权所包含的三项权利内容中，专有所有权具有主导性。”[15]
 
“三元论”中专有所有权之主导性，决定了《物权法》“第六章 业主的建筑物区分所有权”的个人本位制。
 
如果泛泛地说《物权法》“第六章 业主的建筑物区分所有权”个人本位制，无非是与团体本位制相对应的一种制度而已。就像地心说对应日心说。
 
然而细看第六章/第七十条，能看出“三元论”存在逻辑缺陷。这个逻辑缺陷，用陈华彬博士论文的前后概念对比，即可明了。
 
坚持“三元论”专有所有权主导性，而专有主体为单数，共有主体为复数，专有主体和共有主体非同类，因此专有和共有即非同类项不能合并。强行捏合专有和共有，所成之“业主的建筑物区分所有权”主体数性，必然不明。权利复合即存在逻辑自洽困难。这一定曾经困惑陈华彬博士。
 
在陈华彬博士论文中，这个逻辑自洽困难，是由“共有”概念蜕变为“共用部分持分权”概念予以解决的。这个蜕变在论文中是非逻辑的，没有解释。但可以理解。因为，“共用部分持分权”主体单数化，逻辑上就能与单数主体的专有复合（合并）了。
 
这个蜕变在陈华彬博士论文中有一个非逻辑的直接关联：“建筑物区分所有权系由专有所有权、共用部分持分权（共有所有权）及构成员权三部分所构成。”[16]
 
陈华彬博士用“共用部分持分权（共有所有权）”形式，用括号非逻辑地表示关联。然而，共用部分持分权与共有所有权并不会如此相等而可互换。这是陈华彬博士论文逻辑的硬伤。
 
陈华彬博士论文这个逻辑硬伤，影响到《物权法》第六章/第七十条，业主享有的三元权利，其中“共有”主体没有单数化。第六章的业主个人所有权逻辑构成肯定不自洽，“业主的建筑物区分所有权”权利主体之数性，就不确定了。
 
后来陈华彬博士自己也开始变换说法：“建筑物区分所有权是一项复合型权利，系由专有所有权、共有所有权及区分所有人对建筑物及居住于建筑物上的人的行为的管理权所构成”[17]；“三元论说将建筑物区分所有权解为由三部分构成, 即专有所有权、共有所有权和成员权。”[18]
“三元论”权利主体逻辑不自洽，权利主体之数性不能自圆其说，以此很难展开完善的法律制度设计。
 
再说，建筑物区分所有权三元权利足够了吗，是否主观臆断？
 
在陈华彬博士论文之前，还有建筑物区分所有权四元论。建筑物区分所有四元权利结构并不逊色“三元论”，更有利于业主物权：1、专有权；2、共有权；3、成员权；4、基地利用权。[19]
四、“建筑物区分所有”团体本位的权利逻辑结构（上）
 
“建筑物区分所有”团体本位立法设计，可以先看加拿大《魁北克民法典》之“第四编 财产/第三题 所有权的特别形式/第三章 不动产区分共有权”。[20]该标题英语原文：CHAPTER IIIDIVIDED CO-OWNERSHIP OFIMMOVABLES。直接表示其权利是团体本位制。
 
《意大利民法典》对于“建筑物区分所有”立法，是另一种团体本位表达方式，即把“建筑物区分所有”制度安排在所有权共有体系中规定，以显“建筑物区分所有”属于共有类。请看该法：第三编所有权/第七章 共有/第二节 建筑物的共有（第1117条—第1139条）。而且，该法准用一般共有规则：“第1139条（共有规则的准用）在本节未作明确规定的情况下，准用共有的一般规则。”[21]
 
“建筑物区分所有”准用一般共有规则，这一点非同小可，应当重视。
 
放眼世界，建筑物区分所有权的个人本位制“三元论”不是可供“建筑物区分所有”立法选择的最佳理论。
 
为什么会有共有中心论的“建筑物区分所有”立法？“建筑物区分所有”团体本位制的逻辑出发点何在？通俗地说，这是物权法本能所致。抽象地说，物权法逻辑有其公理性规则。
 
物权法之本能，是以物定权。物必有，且体实；不实者，必可测度。物权法逻辑的公理性规则是，物的边界，彰显物权的边界。[22]此公理性规则，终称一物一个所有权（一物一权）。如果一物之上存在二个相互独立的所有权，二个所有权之间边界不实，毫无疑问必起争执。
 
所有权边界不实，具体到我们的《物权法》“业主的建筑物区分所有权”，众人皆知，业主的共有物，制度性边界不实。那么，业主共有物权就绝对不实。以致业主的共同管理权始终无法落实，纠纷不断。
 
世界上有一种财产制度不叫物权法，那是英国历史传统积累下的英式财产法。后来传到美国统称英美法系。那种财产法的财产权利边界，不由财产对象的物质边界确定，而是由财产曾经的交易约定和契据确定。那一套法律习惯，我们的《物权法》习惯做不到。因为法系各自历史传统不同。
 
英式财产由交易约定和契据确定，权利边界保证在人心内的精神中（契约信用）。大陆物权由实体物的占有确定，权利边界保证在人心外的物质上（物权没有信用性质）。英式财产法和大陆物权法，那是不同的两套概念和制度，基本无法兼容，甚至互不理解。
 
一座多层建筑物（高楼）区分销售，由于区分销售的建筑单元，无法绝对深入到建筑材料中，无法分割出许多独立的小建筑物，更无法绝对安排每个区分所有建筑单元都能投影分得同面积的一块小建筑基地。因此，区分销售一座高楼，只能按照物权公理性规则，把高楼及其建筑基地（该不动产）统一为一物，而该高楼所有购房者，规定共有一个所有权，按团体本位制立法，设计出特定的不动产区分共有权。
 
五、“建筑物区分所有”团体本位的权利逻辑结构（下）
 
“建筑物区分所有”团体本位立法设计，通俗地说，就是把开发商不动产原始登记的所谓大产权（建筑物+建筑基地）继续作为一物，整体转而登记给全体业主共有（开发商在内也是业主）。这是常规不动产转让登记。也是业主们共同管理自己不动产的基本法律依据。
 
那么，业主在共有建筑物中各自拥有的单元，如何实现个人专有？这不是“三元论”语言能解释的。即，理论语言不能说“业主的建筑物区分所有权”由专有所有权、共有所有权和成员权三部分构成。
 
注意：“建筑物区分所有”团体本位立法逻辑，一定是在共有之中实现个人专有，而非立足个人专有，再把共有拆分成共用持分权（单数化）与之复合。这种复合之“三元论”，如同光子的“波粒二象性”对于物理学家来说，更像一个拼凑的名词，实际上什么都没解释。
 
首先，“建筑物区分所有”团体本位立法设计，该建筑物之共有必须是按份共有。
 
其次，在建筑物按份共有中实现个人专有，是业主在按份共有建筑物中，各自拥有不超过自己份额的专有特区。建筑物以按份共有为主导，私人在共有中拥有专有特区，可称建筑物的“一物两制”。
 
这种特殊的建筑物按份共有，特殊地称为建筑物区分共有。换句话说，业主私人单元是共有中的单元。更确切地说，业主私人单元是建筑物按份共有中特殊存在的非共有部分。[23]
 
加拿大《魁北克民法典》言之：第三章 不动产区分共有权/第二节 共有（中）的单元。[24]英语原文：CHAPTER III DIVIDEDCO-OWNERSHIP OF IMMOVABLES）SECTION IIFRACTIONS OF CO-OWNERSHIP。
 
专有存在于按份共有之中，形成非共有的“专有特区”，本文须对按份共有的这个可能性作出理论解释，并给出立法例。
 
《德国法学教科书  物权法》对德国的“建筑物区分所有”制度定义：“住宅所有权是按份共有的一种特殊形式。”[25] 1、按份共有；2、特殊化。
 
首先，用《德国法学教科书  物权法》解释按份共有的真相：“在按份共有中，两人或数人拥有一物的所有权，每人只对该物思想上可以计算的一部分享有权利，但是，该部分延及整个物而不是限于该物某一实体部分（所谓想象份额）。”[26]
 
也就是说，当按份共有物不能分割时，作为一物，按份所有人的份额只是抽象地存在其想象中，而非具象存在于该物某一部分实体中。
 
对于不可分割物，理解按份共有人的份额，还有一种感觉残酷却十分形象的解释：“这种按份所有则只是观念上的，‘一个共有的奴隶属于全体主人，而非整个属于每一个主人。因份额未被分割，所以他们享有的是观念份额而非实体份额’。”[27]
 
对于建筑物而言，全世界的区分所有建筑物，如果是可分物，那就不必区分所有了。建筑物区分所有曾经是世界各国最讨厌设计的法律制度。但是城市的发展，人口的剧增，土地的限制，二战后各国不得不去思考和妥善的设计“建筑物区分所有”权利制度。
 
可喜的是，高楼大厦虽不可分割，但业主可分别进驻各自购买的建筑单元空间。业主购买的建筑单元空间，在建筑物整体按份共有条件下，物权逻辑上可以经二次确认。
 
第一次，购房者对于开发商的区分销售，格式合同以按份共有的形式确定购房份额，完成从开发商独有到业主们共有的物权常规转移；
 
第二次，还是在格式合同中，按份共有人内部约定，授予每个按份所有人（业主）特定空间的专有所有权，以及按份共有（人）内部的“法锁”性规定。以此顺序完成按份共有特殊化，亦即完成按份共有向区分共有的转化。这种转化只能是专有所有权从属于建筑物的按份共有。而非专有与共有，逻辑二元化。
 
按份共有人内部约定，授予每个按份所有人（业主）特定空间的专有所有权，经登记有对世权。业主专有权这种获得方式，颇像英式财产权——是在购房者之间用约定和契据形成的。
 
《荷兰民法典》“第九章 公寓权”将这种按份共有人的内部约定，称之为“区分契据”。在荷兰，此种“区分契据”须作成公证契据经登记生效。[28]
 
德国《住宅所有权法》对于住宅所有权概念的规定，郑冲 译文有“从属于该份额”一语，比较契合本文“专有所有权从属于建筑物的按份共有”之意：
 
“第1条[概念规定]/ (2)住宅所有权是与对共同所有权所属物的共有所有权份额相结合并从属于该份额的对住宅的专有所有权。”[29]
 
德国《住宅所有权法》对于住宅所有权的成立，胡晓静 译文（第3条）有“授予每一个共有人……建筑物中的特定住宅” 一语，比较契合本文“业主私人单元是共有中的单元”之意：
 
“第2条（成立方式）住宅所有权可以通过特别所有权的合同转让(第3条)或者通过分割(第8条)成立。”
 
“第3条（特别所有权的合同转让）⑴一块土地之上的共同所有权（《民法典》第1008条）可以通过共有人的合同以此方式进行限制，即背离《民法典》第93条之规定，授予每一个共有人对在该土地之上建造的或者将要建造的建筑物中的特定住宅或者不以居住为目的的特定空间的特别所有权……”[30]
 
德国的“特别所有权的合同转让”制度，与荷兰的“区分契据”制度，同属一种（区分共有内部特定住宅的）授权方式。
 
总结按份共有与区分共有的理论区别：
 
如果说传统的按份共有之份额是全抽象的，每个共有人的权利表现为一种抽象的、观念上的部分；那么区分共有之份额就是半抽象半具象的，每个业主的权利表现为一种抽象份额中存在一部份具象的个人单元。[31]
 
六、区分共有内部的“法锁”
 
我们总是很奇怪，中国内地的商品房小区到处都是违章建筑。不论高档别墅区还是普通公寓区，草坪违章建筑，门前违章建筑，楼顶违章建筑。似乎中国内地业主见缝插针私搭乱建毫无止境。更不用说明显影响建筑物外观的阳台封闭和外窗改造，等等。总之，五年之后，多数商品房小区与当初相比，失去了原有的整体美。实际上损失的是商品房小区整体的经济学交换价值。
 
在国外，起码在西方，这都不可能。为什么？
 
如前所述，我们法域之外的开发商对购房者提供的购房格式合同有两项大内容。第一项内容是购房者与开发商签订购房合同之时，确定购房者即时成为该宗不动产的按份共有人[32]。
 
第二项内容是购房者在确定自己成为一宗不动产的按份共有人之后，仍然在格式合同上：
 
1、确定自己按份共有中的“专有特区（专有单元）”，同时也就把该宗不动产按份共有转化成了特殊的按份共有，即区分共有；
 
2、购房者合同承诺自己成为业主之后的一系列或作为或不作为之责任负担。[33]这种承诺自己或作为或不作为之责任负担，又可称为作为之债和不作为之债，是购房者成为业主之后所做出的法律上的保证。[34]这种保证，古罗马人称之为“法锁”（legal bond）。[35]
 
注意，债不一定非是财产性的给付之债不可。债也可以是或作为或不作为这两种行为的承诺。建筑物区分共有人的承诺也是债务负担。美国的总协议书，香港的公契，业主们都有一些很细致的或作为或不作为之共同承诺（契约）。
 
“举一个细小的例子，我看到的公契都有这样的规定：不得在公用地方张贴、放置，不得在公用地方、窗外、阳台等处晾晒衣物。如有违反，经理人无须通知即可移除，并要求违例业主支付费用。还见过一份20年前的公契，禁止在住宅内打麻将，大概是为了防止非住户频繁进出和抑制噪音吧……
 
如：在法例规定的基础上，再次强调住宅单位不得作商业用途，商业单位不得作住宅用途；规定住宅单位只可做私人住宅，一个住宅单位只能入住一个家庭，不得在单位内任意增设间墙，不得以房间、床位、笼屋等形式出租，等等……
 
关于宠物。现在大多数公契禁止饲养动物，所以购房者很留意公契的这方面规定，不想被宠物滋扰的与希望能够饲养宠物的，各自选择不同的楼盘。而不禁止饲养的公契，也有防止影响其他业主的严格规定。”[36]
 
由于有了区分共有内部的“法锁”（legal bond），今后有业主自己违反“法锁”者，先可由物业管理强力提示，后可以根据公契或总协议书提起违约民事诉讼。那么，谁还敢违章建筑。不可能了。
 
美国的总协议书，香港的公契，在我们这里可以理解为业主公约。但是必须在签订购房合同时，一并签约。这种业主公约，在香港是由政府主管部门作明确的原则指引。
 
七、美国的“建筑物区分所有”总协议书
 
在我国内地，业主对物业小区的控制权问题，一直令业主十分头痛，社会冲突越来越复杂。
 
有两篇论文特别值得注意：
 
一是，2005年，周树基先生著书：《美国物业产权制度与物业管理》；
 
二是，2009年，石伟博士著文：《论美国区分所有权法上开发商的控制权转移制度——兼论中国制度的重构》。
 
石伟博士所著论文，是北京对外经济贸易大学“211 工程”三期项目“不动产区分所有权比较研究”的阶段性成果。可惜，发表至今10年间，该论文仅仅被引用过2次。其中一次还是石伟自己引用于自己的一篇关于北京市业主社区自治管理法律制度的重构一文中。
 
石伟博士论文的重构建议，值得注意和研讨。
 
其内容摘要：开发商控制权的转移是一个重要的权利和责任的交接过程。控制权的平稳转移是平衡开发商和业主之间利益的关键。美国区分所有权法上的开发商控制权转移制度相对完善，对于控制权转移的模式、时间、内容以及开发商的责任等内容都作出了详细规定。我国的《物权法》和《物业管理条例》没有规定开发商的控制权转移制度。初次业主大会召开的时间、开发商控制权的实质性转移，以及开发商控制的共有财产的转移等实践中出现的问题，都没有得到解决。借鉴美国制度中的有益部分，从法律层面上完善开发商的控制权转移制度，对于保持社会的和谐和稳定具有重要的意义。[37]
 
周树基先生著书，是到美国留学所著。十分难得。[38]周先生对美国物业产权制度的介绍，同样最为引人注意的是：
 
1、“设立小区总协议书可以规定一个业主协会由开发商代管或控制的阶段或期限。但无论总协议书对开发商控制阶段做了什么样的规定，开发商控制阶段都必须在以下规定的任意一种情况下终止：⑴小区内房屋单元的销售数量，达到小区内房屋单元总数的75%之后的60日内；⑵开发商停止对外销售已达2年；⑶开发商行使进一步开发或扩建的权利已达2年。”[39]
 
2、“区分所有物业小区内的所有设施分为两类，即专有部分和共有部分。小区内的任何设施，只要不是专有部分，就是共有部分。反之亦然。小区内绝不允许既不属于专有部分又不属于共有部分的‘飞地’存在。这一点恰恰就是区分所有物业产权制度设计的一个极其重要的原则，即除了小区房屋单元的业主之外，不允许任何他人在小区内拥有任何共用设施和配套设施。”[40]
 
3、“任何国家物业产权制度设计的一个共同的原则，就是物业小区的业主，必须像独门独院的房屋的主人对自己的花园、绿地或庭院拥有权利一样，对物业小区范围内的全部土地拥有权利。如果区分所有物业产权制度不这样设计或规定，物业小区业主的生活就会处处受制于人，任人敲诈，任人剥削，这显然违背市场经济的平等自愿和公平交易的原则。”[41]
 
4、“⑴凡成本已计入小区的开发建设成本，并已分摊到业主所购买的房屋单元的房价当中的这类房屋，产权应归小区内的全体业主所共有；⑵凡成本未已计入小区的开发建设成本，并未分摊到业主所购买的房屋单元的房价当中的这类房屋，产权应归开发商，但开发商必须像所有其他业主一样，为这些房屋缴纳税费、物业管理费和维修基金。”[42]
 
5、等等。
 
八、香港的“建筑物区分所有”公契
 
内地再研究“建筑物区分所有权的立法设计”，必须关注香港的“建筑物区分所有”。因为内地的“建筑物区分所有”概念是从香港拿来的，又没拿完全。
 
比如，在2004年，就有记者李春云总结当时深圳引进香港“建筑物区分所有”概念的缺失：
 
“香港的业主公约是一种公共契约，是法律文件，其约束作用非常之大，能真正起到‘业主基本法’的作用，其法制环境也能真正起到约束业主行为的作用。深圳的业主公约示范文本制度好在总结了香港由物业公司起草的不平等约定的问题，而由政府提供范本，但由于深圳的法制环境欠佳，监督体系不完整，业主公约的内容不具体，操作性不强，致使业主公约制度某种程度上成了摆设。”[43]
 
现在，研究香港的“建筑物区分所有”，一大便利是香港中英文双语立法，法例之中英文版本都有法律效力。那么，如今内地研究“建筑物区分所有”，为何不去充分认识香港的相关法例。香港是英式法律制度，当初可以拿来相关概念，如今怎么不能再仔细研究研究呢。
 
比如，香港地政总署辖下法律咨询及田土转易处(下称「本处」)为市民提供的法律服务，还有发小册子概述其服务内容。其中：
 
“物业发展商往往是一家有限公司。当物业的所有单位售出后，有关公司最终会根据《公司条例》(第32 章)解散。公司解散后便不再存在，而其依然拥有的任何物业即成为政府物业(称为「无主财物」)。这些物业通常包括公用地方，如电梯大堂、外墙、天台等。为提升大厦管理的水平，政府鼓励业主立案法团接管这些物业，有关转让契由本处草拟。”[44]
 
“公司解散”起码意味着开发商当物业的所有单位售出后，不再控制物业小区。这与内地完全不一样。与美国的制度吻合。而这些应有的制度设计，“业主的建筑物区分所有权”完全不能解释。
 
九、后记
 
“建筑物区分所有”这个存在，观察其本体，总而言之，可以有两种视角：个人本位主义（专有主导说）和团体本位主义（共有主导说）。如同天文学的地心说（地球本位主义）和日心说（太阳本位主义）。
 
目前流行的建筑物区分所有权“三元论”是专有主导说（个人本位主义），且达到主流共识。
 
这种共识，主因是物权理论的所有权个人本位主义使然；次因源自罗马法古老的认识：“罗马法认为共有是纷争之源，故尽量避免发生共有或使之消灭，并规定各共有人可以自由处分其应有部分，可随时请求共有物的分割，因此约定共有关系永续的无效。”[45]
 
由于物权理论的所有权个人本位主义导向，物权共有理论研究微弱，以致《物权法》共有制度发育不良。
 
本文认为，所有权的个人本位主义和共有的团体本位主义，那是两种不同的世界观，理应分别成长。尤其“建筑物区分所有”大行其道之后，这种不可分物成为社会重要的私有不动产形式，其共有关系永续，立法设计之理论再“尽量避免发生共有”就不合时宜了。
 
（全文完）
 
[1]作者简介：李云亮（1945—），男，北京市人。工业自动化工学学士。物权法独立评论撰稿人。北京市海淀和谐社区发展中心（NGO）研究员。研究方向：建筑物区分所有。电话；邮箱lylofl@126.com
[2]周枏 著：《罗马法原论（上册）》，商务印书馆2005年8月版，第335页。
[3]最高人民法院民事审判第一庭 编著：《建筑物区分所有权、物业服务司法解释 理解与适用》。人民法院出版社，2009年6月版。第211页：“在我国房地产开发与商品房买卖实务中存有大小产权之说，开发商独占国有土地使用权证，小产权的房屋所有权证无土地使用的任何记录，因而，小产权人不能有效对抗大产权人随意变更土地规划、进行插建等，小产权人对物业小区的共有权必然受到侵害。”
[4]李国强著：《建筑物区分所有权内涵的重新解释和规则厘清——基于民法典物权编编纂的展开》。载《河南社会科学》2018年08期，第17—21页。
[5]［美］詹姆斯C.里德尔 著：《关于共有利益住房与发展的国际透视(上)》。载《住宅与房地产》2015年13期，第71页。
[6]徐国栋主编，孙建江等译：《魁北克民法典》。中国人民大学出版社，2005年10月版。
[7]王卫国主译：《荷兰民法典》。中国政法大学出版社，2006年12月版。第140-148页。
[8]有庄金昌译、郑冲译、胡晓静译、杜景林和卢谌译，四个版本的中文译本《住宅所有权与长期居住权法》可看。各译本大同小异。
[9][德]M·沃尔夫著，吴越 李大雪 译《德国法学教科书译丛 物权法》（2004年第20版），第64页。
[10]白江著：《德国住宅楼管理制度之研究及启示》，载《中外法学》2008年第2期，第192页。
[11]李飞（厦门大学法学院罗马法研究所《罗马法教研室》网站管理员）译自意大利语《瑞士民法典》第712a条第1款前半句；殷生根 译：《瑞士民法典》该条款前半句为：“楼层所有权，即建筑物或楼房的共同所有权的应有份”。法律出版社1987年1月版，第192页。该条款意大利语全句为La proprietà per piani è la quota di comproprietà d'un fondo,alla quala è inerente il diritto esclusivodelcomproprietario di godere e disistemare internamente una parte determinatadiun edificio.
[12]周喜梅 著：《泰王国〈区分所有建筑物条例〉之立法启示——区分所有建筑物独立法人制度》。载《学术论坛》2013 年第 10 期（总第 273 期），第214-218页。
[13]陈华彬 著：《现代建筑物区分所有权制度研究》。法律出版社，1995年3月版。第80页。
[14]陈华彬 著：《论建筑物区分所有权的概念》。载《法治研究》，2010年第7期，第23页小标题：“三、我国《物权法》第70条系采三元论说”。
[15]陈华彬 著：《现代建筑物区分所有权制度研究》。法律出版社，1995年3月版。第91页。
[16]陈华彬 著：《现代建筑物区分所有权制度研究》。法律出版社，1995年3月版。第81页。。
[17]陈华彬 著：《业主的建筑物区分所有权——评〈物权法草案〉第六章》。载《中外法学》2006年第1期，第63-64页。
[18]陈华彬 著：《论建筑物区分所有权的构成——兼议〈物权法〉第70条的规定》。载《清华法学》2008年第2期，第107页。
[19]陈甦 著：《论建筑物区分所有权》。载《法学研究》1990年05期，第43-45页。
[20]徐国栋 主编，孙建江等译：《魁北克民法典》。中国人民大学出版社，2005年10月版，第133页。
[21]费安玲 丁枚 译：《意大利民法典》。中国政法大学出版社，1997年6月版。第312-313页。
[22]赵廉慧 著：《财产权的概念》。知识产权出版社，2005年9月版，第109-110页：“物的概念实际上是为了确定权利保护的范围。传统的物权法对物的概念的要求为有体物和人们能够支配之物。这种有形体的现实之物具备客观的物理边界，有助于权利范围的形成。……没有范围确定、边界清晰的物的存在，物权就无法存在，至少也无法以物权式的保护手段对所谓的物权进行保护”。
[23]李云亮 著：《集合所有权与共有所有权的社区治理制度比较》。载《公共管理与政策评论》，中国人民大学出版社，2008年第一辑，第52页：“这种逻辑，区分所有之专有部分是共有建筑物中的非共有部分”。
[24]徐国栋 主编，孙建江等译：《魁北克民法典》。中国人民大学出版社，2005年10月版，第133页。本文作者曾与译者孙建江博士短信交流。作者建议将译文“共有的单元”改译“共有（中）的单元”。译者赞同作者的建议：“李先生：您好！前段时间，通过肖俊收到您的信件，我也通过肖俊将我的意见反馈给您。经仔细校读了法文本和英文本，认为您的意见是有道理的，加"中的"挺好的，是一种好的处理方法。我还想到了另外一种处理方法，那就是"区分共有的单元"，其实第二节中的共有就是区分共有。感谢您的教益，在您的阅读范围之内，发现任何问题，请您指正。在我们的再版时，我一定加注或者以其它方式感谢！祝好！孙建江（20 May 2007于加拿大）”
[25] [德]M·沃尔夫著，吴越李大雪 译《德国法学教科书译丛 物权法》（2004年第20版），第64页。
[26] [德]M·沃尔夫著，吴越李大雪 译《德国法学教科书译丛 物权法》（2004年第20版），第28页。
[27]黄风 著：《罗马私法导论》。中国政法大学出版社，2003年11月版。第210页。
[28]王卫国主译：《荷兰民法典》。中国政法大学出版社，2006年12月版。第141页：“第109条  1、区分通过作成旨在进行区分的公证契据并将该契据记载于公共登记簿而生效。2、区分契据的备忘录应付有设计图，该设计图指明旨在作为独立单元使用并且根据该契据作为公寓权中专有使用权客体的建筑物和土地的不同部分的边界。为登记的目的，设计图必须符合第3编第16条第2款所称法律的要求。3、在本章的规定中，区分契据包括设计图，但某一规定另有规定的除外。”
[29]郑冲译：德国《住宅所有权与长期居住权法》。全国人大常委会法工委研究室。
[30]胡晓静 译：《德国住宅所有权与长期居住权法（德国住宅所有权法）》。载《中德私法研究》2009年8月版，总第5卷，第164页。
[31]李云亮 著：《商品房业主的权利制度及其修正——建筑物区分所有权概念再研究》。载陈幽泓主编：《社区治理的多元视角：理论与实践》，北京大学出版社，2009年4月版，第38页。
[32]哪怕第一位购房者所购房产份额只有万分之一，开发商就有了该宗不动产的第一位按份共有人。在美国，第一位购房者签订总协议书之后，即进入由开发商控制的房主协会，成为其中一员，对共有利益有发言权。其余购房者以此类推。
[33]在香港，有与美国总协议类似的公契：公契包括界定业主之间的权利、 权益及义务的文件。“公契于开盘时订立，购房就意味着认同公契。公契是发展商负责制订的，由发展商、第一位购房者、公契经理人签字，再向土地注册处注册后生效。只签署这一次，就对以后的所有购房者同样有效。以后的购房者，认可公契，就买；不认可，就不买，不用提出修改要求。”—— 忻锦帆 著：《如何看待香港业主大会议决的低门槛》。载《和谐社区通讯》2016年第1期（总第42期），第45-53页。
[34]“债分为给于之债、作为之债和不作为之债。”见 徐涤宇 译注：《最新阿根廷共和国民法典》第495条。法律出版社2007年1月版，第117页。
[35]徐国栋 译：《（［古罗马］优士丁尼 著）法学阶梯》I.3.13pr“债为法锁，约束我们……”。中国政法大学出版社2005年6月版。第343页
[36]忻锦帆 著：《如何看待香港业主大会议决的低门槛》。载《和谐社区通讯》2016年第1期（总第42期），第45-53页。
[37]石伟 著：《论美国区分所有权法上开发商的控制权转移制度——兼论中国制度的重构》，载《东方法学》2009年第4期，第118页。
[38]《美国物业产权制度与物业管理》出版者介绍：“关于作者：周树基1967年毕业于解放军外语学院英语系。在邮电部邮电科学研究院和国家进出口管理委员会从事翻译工作近十年，其间曾在联合国日内瓦分部担任同声翻译2年。以后，又在国家进出口管理委员会、对外经济贸易部、长城对外经济律师事务所及深圳市政府等单位从事对外经济贸易及有关的法律工作。曾负责起草《中华人民共和国技术引进合同管理条例》及其实施细则。1984年被选为中国知识产权研究会的常务理事兼副秘书长，并作为国务院《计算机软件保护条例》起草小组的成员，参与了该条例的起草工作。2001年获美国宾夕法尼亚州立大学法学硕士学位。回国后，专门从事外国房地产制度研究。”
[39]周树基 译：《美国统一区分所有物业产权法》第3.3.4条。载周树基 著：《美国物业产权制度与物业管理》附录五，北京大学出版社，2005年3月版，第193页。
[40]周树基 著：《美国物业产权制度与物业管理》，北京大学出版社，2005年3月版，第118页。
[41]周树基 著：《美国物业产权制度与物业管理》，北京大学出版社，2005年3月版，第122页。
[42]周树基 著：《美国物业产权制度与物业管理》，北京大学出版社，2005年3月版，第124页。
[43]李春云 著：《香港向左，深圳向右》，载《住宅与房地产》2004年第05S期，物业管理 第16页。
[44]香港地政总署法律服务小手册：https://www.landsd.gov.hk/tc/doc/laco_c_text.pdf
 
[45]周枏 著：《罗马法原论（上册）》，商务印书馆2005年8月版，第335页。