相关问题：
1、本案工程发包人是哪一方；
2、发包人对承包人诉前单方委托作出的工程造价鉴定未能提交证据证明存在不应被采信的情形且亦不申请鉴定的法律后果；
3、本案工程质量是否合格及工程款付款条件是否已成就的认定。
上诉人（一审被告）：凉州区交通运输局
被上诉人（一审原告）：甘肃金程建筑工程有限责任公司
被上诉人（一审被告）：武威交通投资（集团）有限公司
一审被告：武威市交通运输局
甘肃金程建筑工程有限责任公司（下称金程公司）因建设工程施工合同纠纷向甘肃省高级人民法院（下称甘肃高院）起诉凉州区交通运输局（下称凉州区交通局）、武威交通投资（集团）有限公司（下称武威交投公司）、武威市交通运输局（下称武威市交通局），请求：凉州区交通局、武威市交通局、武威交投公司共同支付工程进度款18580万元及利息735万元（利息自工程完工之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至起诉时，后息随本清）。
一审裁判
甘肃高院查明事实：2015年7月14日，武威市交通局向古浪县交通运输局（下称古浪县交通局）、凉州区交通局发出武交发（2015）162号《武威市交通局关于由武威交投公司建设计划的通知》，明确本案工程即武威市金荣沙漠生态公路工程（凉州段）已列入武威市农村公路路网县道网调整规划，为确保顺利实施，项目KO+000-Kl1+000段由古浪县交通局作为建设单位，K11+000-K43+000段由凉州区交通局作为建设单位。同年7月15日，武威市交通局向武威交投公司发出武交发（2015）162号《武威市交通局关于由武威交投公司建设管理金荣沙漠生态公路项目的通知》，明确本案工程已列入武威市农村公路路网县道网调整计划，由武威交投公司作为工程项目法人，具体负责项目投融资和项目管理工作。项目KO+000-Kl1+000段由古浪县交通局具体实施，K11+000-K43+000段由凉州区交通局具体实施。武威交投公司要按照相关规定督促县区交通局组建项目管理办公室，健全管理机构，完善相关管理制度，切实做好建设项目质量安全管理和交竣工验收工作。在项目建设中，要严格执行项目法人责任制、招投标制、工程监理制和合同管理制，确保工程质量。
2015年7月27日，武威市凉州区人民政府就金荣沙漠生态公路建设等项目形成《武威通航产业基地和金荣沙漠生态公路建设进展情况汇报》，并呈送市委领导。汇报材料涉及金荣沙漠生态公路部分的内容如下：金荣沙漠生态公路项目估算总投资5.2亿元，两段估算投资3.84亿元。该公路于2015年开工建设，2月底荣华公司组织完成全线路基土石方工程。2015年4月中旬至5月，由凉州区组织实施完成了凉州段天然砂砾路面垫层工程，7月中旬完成了北端5公里水泥混凝土路面。凉州段尚有27公里，目前正在组织施工单位进行铺筑工程。计划筹措资金1.588亿元，目前已到位960万元。7月底前区政府筹措1000万元，协调市交通局解决960万元。8月区财政再筹措2000万元，荣华公司担保协调金融机构为施工企业贷款5000万元。区交通局向省上争取补助资金1920万元，区国土局计划通过兰州新区异地占补平衡土地开发项目落实5000万元。按推进计划，9月30日之前完成水泥混凝土路面铺筑工程。
2015年9月14日，凉州区交通局作为建设单位领取了本案工程《建设项目选址意见书》。2015年10月11日，武威市发展和改革委员会向武威市交通局发送武发改交通（2015）815号《武威市发展和改革委员会关于武威市生态公路工程可行性研究报告的批复》。批复内容如下：“项目估算总投资57088.8547万元。资金来源：由你局申请国家和省上专项补助资金，不足部分由你局多渠道筹措解决。项目业主为武威市交通局。项目的设计、施工、监理及与工程建设有关的重要材料采购等，严格遵循《甘肃省招标投标条例》有关规定。”2015年12月31日，武威市环境保护局向武威市交通建设有限责任公司发出武市环开发（2015）151号《武威市环境保护局关于武威市交通建设有限责任公司金荣沙漠生态公路建设项目环境影响报告书的批复》，明确为加快建设甘肃国际陆港产业园、长庆现代农业产业园、荣华现代绿洲生态移民农业产业化基地发展，决定建设金荣沙漠生态公路工程，项目建设可行，同意批复。2016年1月19日，武威市水土保持工作站向凉州区交通局发出《武威市水土保持工作站关于武威市金荣沙漠生态公路工程项目水土保持方案报告书的批复》，批复本案项目通过技术审查。2016年7月28日，武威市国土资源局向武威市交通局发出武国土资耕发（2016）26号《武威市国土局关于金荣沙漠生态公路建设项目用地预审的意见》，主要内容为：“预审意见如下：……2015年该项目经武威发改委立项批复，同意项目建设。该项目已列入凉州区土地利用总体规划（2010-2020年）重点建设项目用地规划表中，同意推荐的选址方案……补充耕地采用委托方式，按照《甘肃省人民政府关于印发甘肃省征地补偿区片综合地价及甘肃省征地补偿统一年产值标准的通知》（甘政发（2012）151号）已将征地补偿安置费用足额列入工程概算……同意项目实施。本项目用地预审文件有效期为两年，本文件有效期至2018年7月28日。”
2015年11月3日，凉州区交通局作为招标单位，就武威市金荣沙漠生态公路工程（凉州段）在武威市公共资源交易网进行公开招标。招标内容为第一标段公路工程施工，第二标段公路工程监理。资金来源为地方自筹及申请国家专项补助资金。2015年12月8日，武威市金荣沙漠生态公路工程（凉州段）中标公示，一标段中标单位为金程公司，中标造价285504945元，二标段中标单位为武威宏业建设监理咨询有限公司。12月12日，金程公司取得武威市金荣沙漠生态公路工程（凉州段）（施工标段）施工招标中标通知书，通知书载明开工时间2015年12月12日，竣工时间2017年12月10日，承包方式包工包料，项目业主单位为凉州区交通局。
2015年12月13日，凉州区交通局作为业主与金程公司签订《施工合同》。合同约定工程全长33.382公里，范围为K10+100-K43+982，按二级公路标准建设，路基宽16米，全幅式水泥混凝土路面。根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算合同总价为285504945元。业主立约保证按照合同规定的时间和方式向承包人支付合同价款。业主如上给承包人支付工程价款，承包人立约保证在各方面按照合同文件的规定承担本合同工程的实施和完成及其缺陷的修复。合同工程工期为730日历天。约定下列文件应视为构成并作为阅读和理解《施工合同》的组成部分，即：（a）本合同协议书及附件（含合同谈判中澄清文件）；（b）中标通知书；（c）投标书及投标书附录（含承包人在评标期间递交和确认并经业主同意的对有关问题的补充资料和澄清文件等，如果有）；（d）合同专用条款（含数据表和招标文件补遗书中与此有关的部分，如果有）；（e）合同通用条款；（f）技术规范（含招标文件补遗书中与此有关的部分，如果有）等。《施工合同》未对付款期限及进度进行约定，未明确专用条款内容。凉州区交通局招标文件中B项目专用条款数据表明确，缺陷责任期自实际交工之日起计算1年。开工预付款金额及进度付款证书最低限额均未予明确。质量保证金百分比为月支付额的5%。工程及工程设备是否进行试运行明确为“否”。保修期自实际交工日期起计算1年。
2016年11月16日，金程公司形成《金荣沙漠生态公路完成情况的说明》，对凉州段路线基本情况进行确认，并明确已完成路基路面工程，防护、标志标线工程正在准备阶段，武威宏业建设监理咨询有限公司在该说明上加盖公章。2017年8月10日，金程公司诉前委托中鼎公司制作了《工程造价编制报告》。该报告明确：根据现场勘查，施工单位截止2017年8月5日已完成该项目路基、路面及涵洞工程。依据招标工程量清单，边沟、排水沟、护坡、防护栏、交通标志牌、路面标线工程均未施工。按施工单位现场实际完成的工程量，依据投标文件内施工单位按工程量清单填报的单价及总价确认工程造价为249028600元。2015年12月31日，武威日报等新闻媒体登载《金荣沙漠生态公路一瞥》等通讯报道，报道金荣沙漠生态公路2015年1月开工建设，11月底全部完工。2017年3月，武威市政府网、每日甘肃网发布了提及金荣沙漠生态公路建成通车的文章。
甘肃高院对荣华公司法定代表人张严德进行了调查询问。张严德述称：“案涉公路是我公司用自有机械推了几个月沙丘，沙丘推完再没有管过。凉州区和市上商量政府修路，我帮忙给施工队伍担保贷款，沙丘推平后的现状交给政府。政府进行招投标，就推沙费用，金程公司先做到预算里，再给我。我公司垫资修建的是天亿大道、荣生大道、荣华大道，与金荣沙漠生态公路无关。”2018年5月29日，甘肃高院组织各方当事人前往现场进行勘察，发现所有交通路标牌未予设置，路基距地面超过3米的部分未做防护，路面路肩未做，部分路面存在裂缝、有拱起现象，局部有起皮露骨、断板现象。2015年7月至2016年9月，武威交投公司共计转给凉州区交通局工程借款2660万元。至本案诉讼前，金程公司收到凉州区交通局转付工程款9420万元。
甘肃高院审理认为，本案《施工合同》违反法律强制性规定，系无效合同。经现场勘查，截止2017年8月5日，金程公司已完成路基、路面及涵洞工程。招标工程量清单中边沟、排水沟、护坡、防护栏、交通标志牌、路面标线工程均未施工。现场已有车辆通行。双方当事人提供的通讯报道内容也能反映工程已开始使用的事实。工程虽未结算，但已经通车使用，现因合同无法继续履行，对已施工部分进行清理结算，应认定已具备付款条件。应按《工程造价编制报告》认定金程公司已施工部分工程价款为249028600元，从起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算欠付工程款利息。武威市交通局仅作为武威市发展和改革委员会确认的项目业主，负责申请专项补助资金，对项目设计、施工、材料采购等行使行政管理权，武威交投公司是武威市交通局确定的具体负责项目投融资、项目管理工作的项目法人。相应的项目立项、环评、可行性研究等批复中均明确凉州区交通局作为建设单位，负责具体实施，凉州区交通局亦作为建设单位领取了《建设项目选址意见书》，并与金程公司签订《施工合同》。《施工合同》虽因违反招投标规定而无效，但并不影响凉州区交通局作为合同相对方应承担的付款责任。
综上，甘肃高院作出（2017）甘民初171号民事判决：1.凉州区交通局于判决生效之日起三十日内向金程公司支付下欠工程款154828600元，并承担154828600元自2017年11月17日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止的利息；2.驳回金程公司其他诉讼请求。案件受理费990300元，由凉州区交通局负担。
凉州区交通局不服一审判决，向最高人民法院（下称最高院）提起上诉。
二审裁判
凉州区交通局上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回金程公司对其提出的诉讼请求或发回重审；2.诉讼费由金程公司、武威市交通局、武威交投公司承担。事实和理由：第一，一审判决认定事实不清。1.本案工程系案外人武威荣华工贸集团有限公司（下称荣华公司）自建项目。荣华公司于2014年年底将工程发包给金程公司，金程公司2015年年初开工建设。荣华公司在建设中因缺乏资金，为争取国家补助资金，将项目上报武威市交通局，由该局申请国家及省上专项补助资金。2.武威市交通局是项目业主。根据《武威市发展和改革委员会关于武威市金荣沙漠生态公路工程可行性研究报告的批复》《武威市交通运输局关于下达金荣沙漠生态公路建设计划的通知》《武威市环境保护局关于武威市交通建设有限责任公司金荣沙漠生态公路建设项目环境影响报告书的批复》，本案工程可行性研究报告的编制及项目立项均由武威市交通局负责，发改及土地部门明确将武威市交通局列为项目业主及土地使用人，武威市环境保护局的环评批复针对的亦是负责武威市级层面公路建设任务的武威市交通建设有限责任公司。武威市交通局是项目业主及发包方，资金来源由该局申请专项补助资金，不足部分由该局多渠道筹措解决。该局也安排武威交投公司支付了2660万元的工程款。金程公司一审也明确认可业主是武威市交通局。3.凉州区交通局受武威市交通局委托签订合同。《武威市发展和改革委员会关于武威市金荣沙漠生态公路工程可行性研究报告的批复》《武威市交通运输局关于下达金荣沙漠生态公路建设计划的通知》可证明凉州区交通局受武威市交通局委托与金程公司签订合同。凉州区交通局仅按武威市交通局委托对项目进行管理，收到武威市交通局争取的补助资金后，转交金程公司。第二，一审判决采信证据不当。一审判决认定付款条件成就，采信《工程造价编制报告》认定工程款，处理不当。《工程造价编制报告》系金程公司自行委托编制，本案工程在招投标时无获批准的施工图设计文件，无法进行工程量、工程款预算，《武威市金荣沙漠生态公路工程（凉州段）（第一标段）施工合同》（下称《施工合同》）及《工程量清单》亦是为争取财政资金编制的虚假文件，故《工程造价编制报告》无合法基础，无法真实反映实际工程量和已完工程价款，不能作为定案依据。另，工程款应扣除荣华公司完成的路基部分。第三，一审判决适用法律错误。《施工合同》系无效合同，工程存在质量问题，至今仍未竣工验收，且金程公司无证据证明工程已实际交付并投入使用。本案不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称建设工程施工合同司法解释）第二条规定的“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格”的情形，一审判决参照合同约定判令凉州区交通局支付工程价款，适用法律错误。
金程公司辩称，1.凉州区交通局经政府审批确定为工程建设单位，金程公司经招标确定为施工单位，无证据证明是荣华公司将本案工程发包给金程公司。《武威通航产业基地和金荣沙漠生态公路建设进展情况汇报》只能证明荣华公司前期参与了路基土石方工程。工程后期均由政府部门主导实施，建设资金也由政府部门筹措。2.凉州区交通局一方面主张本案工程属荣华公司自建项目，一方面又主张工程业主是武威市交通局，前后矛盾，推卸责任。本案证据可以证明工程建设单位是凉州区交通局。3.根据甘肃高院、鉴定机构现场勘查的情况，以及监理单位对已完工程量确认的情况，金程公司已完成路基、路面、涵洞工程，后续附属工程因凉州区交通局支付工程款不到位，金程公司无力完工。中鼎誉润工程咨询有限公司（下称中鼎公司）出具的《工程造价编制报告》扣除了未施工内容，确定的已完工程造价在工程招投标预算范围内，亦在《施工合同》约定的价款范围内。凉州区交通局无证据证明《工程造价编制报告》错误或虚假，应承担举证不能的法律后果。4.现场照片、相关新闻报道证明工程已投入使用，具备付款条件，甘肃高院适用建设工程施工合同司法解释第二条的规定判令凉州区交通局支付工程款及利息并无不当。5.无证据证明本案工程存在质量问题，现场勘查时发现的质量瑕疵系凉州区交通局未尽养护管理职责造成。
武威交投公司辩称，武威交投公司未与金程公司签订合同，金程公司一审提交的证据证明凉州区交通局实际参与了项目水土保持方案的报送，以建设单位身份取得了《建设项目选址意见书》，主持开展了投招标工作，与金程公司签订了《施工合同》。武威交投公司既未参与项目审批及招标工作，亦非合同主体，不应承担付款责任。本案项目是时任武威市相关领导为荣华公司争取补助资金未批先建的项目，与武威交投公司无关。请求二审法院撤销一审判决，将本案移送纪委监察机关先行查处。
武威市交通局述称，1.招标公告、中标公示、中标通知书及《施工合同》均可证明凉州区交通局是建设单位。武威市交通局未编制招标文件，未确定投标人资格，亦未签订合同，不应当承担付款责任。2.本案属建设工程施工合同纠纷，是平等主体之间的权利义务纠纷，即使发改部门批复武威市交通局是项目业主，但批复适用于上级答复下级的行政请示事项，并不能设立民事权利义务。《施工合同》是凉州区交通局与金程公司签订，发改部门的批复不能突破合同相对性。3.本案项目是时任武威市相关领导为荣华公司争取补助资金未批先建的项目，可能涉嫌刑事犯罪，请求将本案移送纪委监察机关依法查处。
二审期间，凉州区交通局提交了荣华公司向古浪县交通局出具的一份书面证明及金程公司出具的两份收款收据，拟证明本案工程是荣华公司自建项目。荣华公司证明的内容为：“古浪县交通运输局：兹证明由我公司负责建设的金荣沙漠生态路项目（凉州段、古浪段）均由甘肃金程建筑工程有限责任公司承建，我公司同意该项目的工程款拨付至甘肃金程建筑工程有限责任公司银行账户，开户行：甘肃武威建行西街支行，账号：62×××91，请贵局予以办理拨款为盼。”金程公司两份收据出具的时间分别为2015年9月21日和9月22日，内容均为：“今收到古浪县交通运输局交来预付工程款1000万元。注：金荣沙漠生态公路古浪段。”两份收据上均加盖了金程公司的财务专用章。最高院认证意见：各方当事人均认可三份证据的真实性，故对其真实性予以确认。荣华公司的证明说明该公司主张本案系金程公司承建，金程公司出具的收据说明古浪县交通局向金程公司预付了工程款。三份证据相互印证，可以证明金程公司是本案工程的承建单位，不能实现凉州区交通局有关本案工程是荣华公司自建项目的证明目的。
金程公司、武威市交通局、武威交投公司未提交新证据。
最高院对甘肃高院查明的事实属实予以确认。
最高院认为，综合诉辩观点，本案二审争议的焦点可归纳为三点：1.凉州区交通局应否承担支付本案工程款的责任；2.《工程造价编制报告》能否作为认定本案工程造价的依据；3.本案工程款付款条件是否成就。
关于第一个焦点问题。本案《建设项目选址意见书》明确载明建设单位是凉州区交通局，该局亦作为招标单位对工程进行了招标，并与中标单位金程公司签订了《施工合同》，且向金程公司支付了部分工程款，故凉州区交通局是本案工程发包人，应承担支付工程款的责任。对该局有关本案工程系荣华公司自建项目的上诉理由。最高院认为，荣华公司法定代表人张严德在接受甘肃高院询问时所作陈述与荣华公司出具的《情况说明》可以证明荣华公司对本案工程只进行了部分基础施工，随后即交由相关政府部门组织施工。本案相关政府部门出具的立项、环评等文件，亦可证明本案工程并非荣华公司自建项目。凉州区交通局此项上诉理由不具有事实依据，不予支持。对凉州区交通局有关武威市交通局是本案工程业主单位，其系受该局委托与金程公司签订合同的上诉理由。最高院认为，相关政府文件的确载明武威市交通局是项目业主，但该局作为凉州区交通局的上级主管部门，向凉州区交通局下发了由凉州区交通局负责建设本案工程的通知，凉州区交通局亦签订了合同、组织了招投标、支付了部分工程款。政府上下级部门之间的行政命令、行政审批系政府内部事务，凉州区交通局以此抗辩其与金程公司订立的民事合同，缺乏事实和法律依据，亦不予支持。一审判决判令凉州区交通局支付工程款，处理正确，予以维持。
关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”本案工程造价鉴定由金程公司于诉前单方委托。中鼎公司作为具有相关鉴定资质的专业鉴定机构，依据《施工合同》，经现场勘查，剔除未施工内容后，作出《工程造价编制报告》。凉州区交通局不认可该报告，但经甘肃高院释明，该局不对工程造价申请鉴定，亦未能提交证据证明该报告存在程序违法或结论缺乏依据等不应被采信的情形，应承担举证不能的法律后果。甘肃高院采信《工程造价编制报告》并据此确定本案工程造价，具有法律依据。凉州区交通局关于一审判决错误采信《工程造价编制报告》的上诉理由不能成立，不予支持。另，荣华公司明确表示其施工部分计入金程公司的工程量，其和金程公司另行结算，一审判决未扣除荣华公司完成的部分工程量，处理正确，凉州区交通局有关应扣除荣华公司完成的工程量的上诉理由亦不成立。
关于第三个焦点问题。本案工程未经竣工验收，但已实际投入使用。凉州区交通局提出工程质量抗辩，但未提交证据证明，经甘肃高院释明亦未申请工程质量鉴定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定，该局应承担举证不能的法律后果，应视为该局认可本案工程质量。甘肃高院认定本案工程款付款条件已成就，处理正确，予以维持。
综上所述，凉州区交通局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
2019年7月2日，最高院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项作出（2019）最高法民终695号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费990300元，由上诉人凉州区交通局负担。
【案例来源于中国裁判文书网，由张国印建设工程号摘选整理，本公众号对裁判不持意见】
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罗自荣律师
罗自荣律师，男，汉族，生于1965年1月，大学本科文化，中共党员，四川省罗江县人，现为四川蜀仁律师事务所执业律师，具有高级专业技术职称，曾任德阳市市中区人大代表，多次获得区、县及其以上有关部门奖励。律师执业证号：15107200510112353。 罗自荣律师长期从事法律服务工作，代理了大量各类案件，担任多家单位和企业的法律顾问。具有扎实的理论水平和丰富的实践经验，在各级报刊发表多篇案例点评文章及论文并获奖。 罗自荣律师特别擅长刑事辩护、侵权损害、交通事故、劳动工伤、婚姻家庭、合同纠纷、房屋地产、公司事务、行政诉讼、国家赔偿等业务。 罗自荣律师平易近人，易于沟通。在执业过程中，坚持诚实信用，忠于法律、忠于当事人。把坚持真理、维护正义、忠于法律、诚信执业作为一惯的执业理念，将维护当事人合法权益作为自己的天职，在多年的律师执业活动中以其优质高效的法律服务赢得当事人的信赖和好评。
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