编者按:本文原载张强博士个人公众号“阿z学长”，感谢对法意读书授权转载推送。
大连13岁少年杀人案：如何抚慰受害人之殇 ——小恶魔的救与罚
10月20日，大连市内一名10岁女孩小琪（化名）遭遇意外，被捅七刀后因失血过多死亡。
 
23日，蔡某某（男，2006年1月出生，13岁）到案后如实供述了杀害小琪的事实。嫌疑人蔡某某未满14周岁，未达到法定刑事责任年龄，依法不予追究刑事责任，经批准，于10月24日对其进行收容教养。
被害人家属对此处置表示不满，请了律师，希望通过法律途径对行凶者进行重罚。
本案发生后，通过调查，大家对本案处理措施普遍产生以下疑问：
收容教养是什么样子？
为什么不满14岁就不负刑事责任？
杀人不偿命，是否违背了公平正义和人民的道德情感？
国外对此情形怎么规定？可否参照？
受害人家属如何获得救济？
怎么从根本上解决这个问题？
 1.小恶魔的救与罚——失衡
 近年来，未成年人恶性暴力犯罪此起彼伏，造成严重的社会恐慌和民愤；另一方面根据现有法律和刑事政策规定，对未成年人加害人的处罚又显得太轻。
2004年，黑龙江通河县13岁的赵立宝将同村14岁女孩子强奸，法院判决其监护人对受害人进行经济赔偿后当庭释放。赵立宝怀恨在心，次日将女孩母亲残忍杀死，被判一年半劳教不久获释。2013年11月25日，在重庆，10岁的女孩李某在电梯内对一名一岁大的男童拳打脚踢，并将其扔出电梯外，从25层楼坠落死亡。公安机关以行凶者李某未满14周岁为由不予立案。
2015年10月18日，13岁的刘某（初三）与两位玩伴赵某（12岁，初二）、孙某（11岁，小学六年级）在湖南邵东县廉桥镇新廉小学残忍地杀害了乡村教师李某，之后掩盖现场，照常上课上网。原因是三人发现李某独自一人，想杀人抢钱。在实施犯罪行为前，刘某说“我们还不到14岁，就算打死人，也不用坐牢”。三人被公安机关抓捕后送往了当地工读学校进行教育、改造。2018年12月2日，湖南沅江12岁留守儿童吴某因不满母亲管教殴打，在家中将母亲残忍杀害。12月31日。湖南衡南13岁男孩罗某因向父母要钱未果，锤杀其先天性弱智母亲及中年父亲。
就在刚才，我看到一个视频，仁寿一所中学一位15岁的学生因为在学校违规骑自行车，被班主任批评，怀恨在心，用砖头在10秒中在老师头部砸了9次，造成老师重伤，涉事学生已被刑事拘留。
希望通过对本案的研究，实现以下几个目的：
一是普及收容教养、刑事责任年龄的现行相关规定和历史发展；二是分析刑事责任年龄的法理根据和存在问题；三是希望为被害者家属、政策制定者、各位读者提供一些参考和建议。
最终的目标是抚慰受害人之殇，平衡未成年犯罪的挽救与惩罚，促进实现社会公平正义——让人民群众在每一件司法案件中感受到公平正义！
 2.为什么收容教养？——未满14周岁，不负刑事责任年龄
综合《刑法》17条，不满14周岁的未成年人不负刑事责任。也就是说，无论暴力性行凶性质多恶劣、受害人数多巨大、受害程度多严重，只要“他还是个孩子”，都可以依法不负刑事责任。《刑法》第17条第4款规定：因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。《预防未成年人犯罪法》第38条也规定：“已满十四周岁的未成年人犯罪，因不满十六岁不予刑事处罚的，责令其家长或者其他监护人加以管教，必要时，也可以由政府收容教养。”
3.收容教养存在的问题
 收容教养制度的目的是教育和保护未成年人，预防未成年人犯罪。
但是现行收容教养制度存在以下几个问题：
第一、现行收容教养的法律规定过于原则，对收容教养的性质、期限、适用对象、适用条件、决定程序、执行机关等重大问题都没有做明确、具体的规定。
第二、收容教养的依据是《刑法》，针对的是“实际上”社会危害严重的“犯罪行为”，却由公安机关（行政机关）来执行，缺乏《刑事诉讼法》等程序法的约束、保障。
第三、收容教养的制度、场所、执行情况各地区都不一样，存在同案不同判，不符合基本的正义理念的问题。
第四、由于缺少规范、统一、监督、资源配置不够，感化、教育少年犯的作用很有限。
第五、收容教养，针对的是已经产生犯罪相当程度的未成年人，但因为年龄不够，无法进行审判、判刑，而采取的措施，违背社会民众，尤其是受害者和受害者家属基本、朴素的正义观念。这也是民愤产生的主要原因。
 4.不满14岁不负刑责，为什么这样规定？
 《刑法》规定不满14岁不负刑事责任，主要有以下六个原因：
（1）未成年人缺乏犯罪的意识和控制能力
现代刑法理论普遍坚守定罪量刑要主观和客观相统一，只有主观上想犯罪，客观上也犯了罪，才能处以刑罚。否则，即使具有严重的社会危害性，也应当减轻处罚或者不处罚。
例如，打死正在暴力行凶的人属于正当防卫，梦游的时候杀了人属于意外事件，为了躲避坏人追杀不小心把人撞到河里淹死属于紧急避险。这些行为因为不具有主观犯罪的故意（犯罪的意识和意志），即使造成了严重的破坏，也会不负刑事责任。
《刑法》规定不满14周岁不负刑事责任，根基就在于推定14周岁以下的未成年人是无法认识到自己的行为危害性，不能控制自己的行为。
依据这个理论，根据意识与行为控制能力，14岁到16岁，为限制刑事责任能力时期（只对8项故意严重暴力犯罪承担刑事责任）；超过16岁为完全刑事责任能力时期。
精神病患者的刑事责任能力也根据情况分为限制刑事责任与完全刑事责任、无刑事责任能力等情况。
（2）同情心与怜悯心
同情弱者，矜老怜幼，是人之常情，可以说发源于人的本性，也是中华民族的传统美德。
早在2000年以前的西周时期，《周礼》规定了“三赦”法则：一赦幼弱，二赦老耄（音同叠），三赦蠢愚——未成年人、老人、精神病患者犯了罪可以赦免。
恻隐之心，人皆有之，尤其对年龄较小，比较柔弱的未成年人。
（3）保护未成年人的刑事政策
《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》明确规定对未成年人犯罪坚持“以教育为主，惩罚为辅”的原则。在司法实践中，对未成年人特殊、优先保护，坚持“教育、感化、挽救”是国家法治进步和司法文明程度的重要标志。
（4）罪不在孩子
这种论据认为孩子即使犯罪，原因也不在孩子，可能是因为受到家庭影响、社会熏染、学校扭曲等外界原因。
（5）监禁不利于改过自新
将14岁以下的未成年人送进监狱，心理上就是很大的打击，脱离社会，自暴自弃；也可能在跟其他成年人罪犯一起生活的过程中学交叉感染，学会更多犯罪。
（6）14岁是大陆法系国家的普遍规定
目前大陆法系国家（从欧洲大陆德国、法国法典体系演变出来的法律体系）普遍将刑事责任能力年龄规定为14周岁，如德国、意大利、日本、西班牙等。
4.也许可以质疑
以上论据在总体上是符合逻辑的，但遇到个案，却存在一些问题:
（1）不满14岁，就没有犯罪意识和行为控制能力吗？
根据报道，行凶人蔡某某虽然13岁，但是已经170cm以上，体重达到140斤。
如果说这样的未成年人没有犯罪意识和控制能力，是否有一些牵强呢？
而2015年的四个未成年人残杀女老师案件，13岁的刘某说“我们还不到14岁，就算打死人，也不用坐牢”。
根据马克思主义，物质决定意识。
随着物质条件的提高与生活水平的上涨，未成年人发育突飞猛进，很多不满14周岁的未成年人是很难辨别的。而网络时代的到来，使得孩子接触成年人社会，暴力、色情信息的机会变多。
未成年人心理、生理、精神成熟和辨认、控制能力逐渐走向低龄化。
（2）同情和怜悯是否需要区分对象和情形？
在赦免行凶者的同时，我们不能忘记也需要把怜悯加倍赋予身中七刀、绝望地死在血泊中的无辜小女孩和痛失小宝贝的父母、亲人、朋友。
对于主观上过失或者情节比较轻（例如小偷小摸，逞强好胜），事后积极悔罪和弥补的，我们可以同情。
对于主观恶性很大，行为极为恶劣，暴力程度惊人，社会危害性很强的，是否应该吝啬一些怜悯？
同情与怜悯不注重个案上的差别，会使许多案件产生巨大的失衡，造成民众心理上的偏差，引起法律、天理、人情的冲突。
（3）刑事政策可以与时俱进？
刑事政策是历史某个时期的一个政府举措，它坚持的正是具体问题具体分析，可以也应当随着社会的发展不断变化的，尤其是出现新情况。比如，计划生育，在社会资源匮乏、人口暴涨的时代，需要限制人口，在人口增速缓慢、社会需要劳动力时就要鼓励生育。
保护未成年人，不仅要保护未成年人施暴者，也要保护未成年人受害者。在某些情况下，惩罚也许是更好的教育。
（4）罪不在孩子也无哲学根基
如果坚持马克思主义的唯物论，我们知道每个人的意识都是物质决定的。
如果如同孟子说的人性本善或者卢梭说人性是白纸，无善无恶，那么无论未成年人还是成年人都可以说，他们不想犯罪，是家庭、社会造成的。如果坚持商鞅的“人性本恶”，既然出于人性，与人何关。这个论据是很难站住脚的。
（5）刑罚不利于改过自新，尚属争议？
一方面，目前的收容教养制度存在很多问题，难以保证教育与预防犯罪；另一方面，科学合理的监禁措施，也许更加有效。
（6）14岁的规定不具有普遍性
美国五十个州中，有37个州根本没有规定刑事责任的下限，在这37个州中，司法实践中一般7岁以下的未成年人不负刑事责任。
英国法律规定的未成年刑事责任年龄，大体分为三段：（1）未满10岁的儿童，认定为无实施犯罪行为的能力，绝对不负刑事责任；（2）10岁以上不满14岁的儿童被推定为无实施犯罪行为的能力，但如果有证据证明未成年人实施犯罪属于恶意，可以追究刑事责任。
印度、巴基斯坦、新加坡等国，将刑事责任年龄设为7岁。
印度刑法典在第四章一般例外第83条规定：“7岁以上满12岁的儿童，在不具有判断所实施的行为的性质和后果的能力的情况下实施的行为，不构成犯罪。”
法国、以色列刑法典则规定 13 周岁以下为绝对无刑事责任时期。
西班牙的刑事责任年龄是16岁，葡萄牙为16岁，芬兰、冰岛、挪威的为15岁，而比利时、卢森堡的为18岁。
刑事责任年龄的规定，在世界各国是不一样的，其他国家的规定可以作为参照，却不是标准，毕竟我们要建立的是中国特色社会主义法治体系和法治国家。
 5.中国刑事责任年龄怎么来的？
 5000年的中华民族历史长河中，刑事责任的标准历经变迁。
按照时间，大体分为古代、近代与现代三个阶段。
（1）古代时期（1840年前）
西周时期，《礼记》记载，七岁以下的儿童，犯了罪不追究刑事责任。
战国时期魏国李逵的《法经》将刑事责任分为两种：十五岁到六十岁为完全刑事责任能力人，其他为限制刑事责任能力人。
唐朝法律规定不足七岁无刑事责任能力。
最具有特色的是秦朝：追究刑事责任的判断标准是身高，男子六尺五（约150厘米），女子为六尺二寸以上（约140厘米）具有刑事责任能力。
这一规定看似“奇葩”，但是其具有合理性。
其一，在古代年龄是很难证明的；其二，身高是客观的标准，这样大大减少了执法者的主观臆断和执法难度，便于统一执法，维护律法的权威与统一性，减少模棱两可的腐败空间；其三，身高反映了一个人的发育情况和身体能量，决定着犯罪行为的能力与破坏力。
正如本次案件中，170厘米的13岁少年和150厘米的30岁的青壮年相比，谁更具有生理优势呢？
当然，它忽略了心智的发展和年龄间关系，存在很大问题，已经不符合现代司法理念和科学。
（2）近代（1840年--1949年）
鸦片战争后，面对西方的入侵，中国的法律也被迫与世界接轨。
清朝末年的《大清新刑律》参照大陆法系规定不满16岁未成年人不承担刑事责任，后来调整为12岁。
1912年中华民国政府规定刑事责任能力的年龄为14岁。
（3）新中国（1949年至今）
新中国建国初期为了稳定混乱的政治局势，维护社会秩序稳定，将刑事责任年龄规定为12岁。经过学者的呼吁与政治家的推动，1979年《刑法》确定了14周岁为刑事责任年龄至今。
目前国内，无论是《刑法》还是《治安管理处罚法》都设置了对未成年的保护条款:
16周岁以上为完全刑事责任，不满18周岁的可以减轻或从轻处罚；
14-16周岁是相对刑事责任，只对8项重大的犯罪负有刑事责任；
14周岁以下，为无刑事责任年龄，不接受任何刑事处罚。
6.主张降低或者无刑事责任年龄的法理依据
（1）报复、报应自然正义观念
受到侵害施以报复是人之本能，复仇文化通过历史与文学作品融入到社会意识中。杀人偿命、父母之仇不共戴天等，都体现了复仇深植于人性和社会文化中，这也是张扣扣案、于欢案受到广泛关注的原因。
文明社会为了保障社会的秩序，禁止自行报复，由国家统一行使报复的权力，同时将报复内化于实体法律与程序法律中。
正当防卫无罪，便是主张在国家无法依靠公共权力保护之际，允许个人予以反击，这可以看做是一种即时的报复。而且，正当防卫是可以针对不满十四周岁未成年人的。
在犯罪行为实施后，个人便无法私自报仇，那便成了犯罪。必须依靠刑事追溯程序惩罚侵害者。
国家统一行使公共权力禁止了受害者复仇的自然权利，刑事责任年龄的设定则又除却了通过国家公权力追究侵害者刑事责任的途径。
如何安慰受害者的受伤的心灵，平息受害者的愤怒？
这种不满与愤怒，会不会随着时间的积累，越发强烈，最终通过私人力量报复，酿成更大的悲剧？
当然，现代社会由公共权力统一行使刑事惩罚权，是唯一的出路，否则社会肯定走向混乱。只是，这对公权力的要求就更严格：一方面，保护未成年人的特殊权益；另一方面要满足受害者和家人对自然正义的要求。
如果刑事责任年龄降低，或者通过其他方式加强对故意、暴力、恶性犯罪行为的制裁，受害者的不满情绪一定会降低，社会整体的负面情绪也会减少，社会和谐程度自然上升。
（2）惩罚的恢复性
刑罚的另一个功能是恢复被破坏的社会秩序，弥补受害者损失，安慰受害者和家人的心理，将社会权利尽可能恢复到未被破坏之前的状态。
它要求罪行、责任、刑罚的相适应性。
如果刑事责任年龄降低，或者通过其他方式加强对故意、暴力、恶性犯罪行为予以更严厉的制裁，赔偿更多的损失，刑罚的恢复性势必会更强。
（3）刑罚的一般预防作用
通过惩罚犯罪，恢复社会大众对法治秩序的认同与信赖，从而达到预防他人从事同类行为的效果。
对于犯罪行为人，也是一种教育，痛定思痛，有了畏惧。
（4）罪责刑性相适应原则
《刑罚》第5条规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
罪责刑相适应是刑罚的三大基本原则之一，如果社会的发展和现实情况的变化，原本未预料到的情形出现，是否能够据此进行相应调整？
 7.受害者家人目前的救济方式
 现代刑罚原则的根基是罪刑法定：“法律明文规定为犯罪行为的，应按照法律定罪；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”
根据目前的刑法规定，除非证明本案行凶者超过了14周岁，否则不可能通过刑事程序追究其刑事责任。但是受害者家属还是有救济的途径：
（1）民事诉讼，《侵权责任法》32条规定：监护人对被监护人致人损害需要承担责任，但是尽到监护责任的可以减轻责任。有财产的监护人对被监护人致人损害的需要支付赔偿费用，不足部分由监护人承担补充责任。
如果无法私下达成赔偿协议，可以侵害人与其法定代表人（监护人）为被告，向当地人民法院提起民事诉讼，追究其民事侵权责任，要求侵害者赔礼道歉，请求监护人负担死亡赔偿金、丧葬费、精神损害赔偿等损害赔偿。
（2）行政复议，对于收容教养的决定不满的，根据《行政复议法》，可以向批准收容教养决定的公安机关同级人民政府或者上级公安机关申请复议。这个决定应是辽宁省公安厅做的，复议机关是辽宁省政府和公安部。
但是，根据目前的法律规定，公安机关的决定并无不当，很难通过行政复议的方式改变公安机关决定，行政诉讼也基本不可行。
（3）向检察院申诉，还是因为罪刑法定的原则，这条路很难行得通。但是可以请检察院监督收容教养的严格执行，确保侵害者得到教育和矫正。总之，对于受害者家属，几乎唯一有效的救济方式是通过民事诉讼获得赔偿。
 8.从根本上解决问题的路径
 （1）降低刑事责任年龄，悲剧已经发生，唯一能安慰无辜死难者灵魂的方式是希望能够借此事件改变现有的制度问题。目前最为可行的是通过立法手段降低刑事责任年龄。这也是呼声最高的一个提议，但它牵一发动全身。希望本案能够引起社会的广泛、持久讨论，通过调查、研究、科学、系统的测算，论证降低刑事责任年龄的正当性与可行性，最终2020年通过全国人民代表大会的立法程序通过《刑法》修正案，改变刑事责任年龄。
这在民事领域已经有先例，2017年《民法总则》出台，将无民事行为能力人的年龄从10周岁降至8周岁。
10月26日上午，十三届全国人大常会第十四次会议举行分组会议，审议维持成年人保护法修订草案、预防未成年人犯罪法修订案，多名与会人员提及未成年人的严重暴力事件。郑功成委员表示，如果没有刑事责任和刑法处置，不足以威慑。也有委员提出加强家庭责任。但是要想真正实现法律的修订，还需要社会、法学界、律师实务界的持续关注和研究、推进。但是根据“新法不溯及既往”的规则，新人新办法，老人老办法，此案已成，即使现在修改了刑事责任年龄，已发生的案件也无法适用新法。
（2）引入“恶意补足年龄”制度
这一制度主要存在于英美法系国家和地区，实际上也存在于中国的刑事实践中：足够的主观恶性可以打破刑事责任年龄，追究恶意侵害人的刑事责任。如上文谈到的英国：（1）十周岁以下的人不能成为任何犯罪的主体；（2）已满十周岁不满十四周岁的人，一般不负刑事责任，但是如果能证明犯罪行为人属于恶意的证据，可以追究刑事责任。香港地区规定十岁以上十四岁以下为相对负刑事责任年龄时期；检方若能够证明该年龄段未成年人明知而故意犯罪，需要负完全的刑事责任。在美国，大多数州被告人七至十四周岁的被默认为无刑事责任能力，但控方如果能打破善意的证据，证明被告人具有承担刑事责任的能力，被告人也将面临刑事惩罚。
即对于不满14周岁的未成年人设置附加规则，如果能证明其对危害行为有辨别能力，明知错误却有意为之，可借此“补足”其余最低刑责年龄的差距，追究刑事责任，这既彰显出法律的公正性，也能遏制未成年人犯罪行为的滋长。
我国《刑法》第17条规定：已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。
是否以此为参照，将恶意补足年龄制度引入到十到十四周岁阶段的刑事责任规则，同时出具专门司法解释，对之加以严格规制。
（3）完善未成年人犯罪惩罚与教育体系
当前对未成年人犯罪行为的处理方式有以下七种：家庭教育、学校教育、工读学校教育、检察机关矫正、收容教养、社区矫正、监禁矫正。
其中检察机关矫正、社区矫正和监禁矫正都必须经过刑事诉讼程序，由于不满14周岁的未成年人犯罪无法进入刑诉程序，只剩下其他四种方式。这四种方式主要倾向于教育性，矫正能力很弱，惩罚力度也不够。
未成年人犯罪惩罚与教育体系，尤其是14周岁以下的不负刑事责任未成年惩罚与教育体系亟待完善。
（4）增强监护人的责任
目前的监护职责主要是民事侵权责任，相对于受害人损失，加害方的责任如果太轻，就会导致损害的权利无法得到救济，产生极大的不平衡，因此侵权责任法是否可以引入惩罚性赔偿，在监护人管教不利情况下，增强惩罚力度。
另一方面，大部分未成年人犯罪不负刑事责任案件，未成年人都是被监护人管理，需要制定专门的监护人教育与管理办法，充分利用社区矫正等治安措施，加强社会协助家庭管束的力度，而在未成年人违反相关规定以及监护人未履行职责时，处以相应惩罚。
 9.最根本还是在于教育
 当前中国的教育总体上还是以文化教育为主，而所谓素质教育，往往是各种音乐、舞蹈、美术等技能教育，最缺乏的是德性、伦理、心理教育。《孔子》学而篇论及教育：“弟子入则孝，出则悌，谨而信，泛爱众，而亲仁。行有余力，则学文。”道德、伦理的培育是古代君子教育的基础。而作为成人教育的“大学”，其标准更高：大学之道，在明明德，在亲民，在止于至善。
学习文化知识只是“小学”，真正的大学，需要格物、致知、正心、诚意、修身、齐家、治国、平天下。正如张载所说的为天地立心，为生民立命，继往圣之绝学，为万世开太平。
德性、伦理教育主要来自于家庭中爱的教育、善良氛围的熏陶、良好情操的陶冶，学校则应当承担起树立学生人生观、价值观的角色；社会整体氛围的稳定、文明、和谐也为未成年人的成长至关重要。这一切都需要政府加大教育制度改革，制定科学的教育规划，对教育投入充分的资源。值得提出的，也是容易忽视的是未成年人的性教育。性侵和由性侵引发的未成年人故意杀人案和故意伤害案愈演愈烈。
而中国出于文化禁忌，性教育总体上是十分缺乏的，例如本人30年来就从来没接受过正规的性教育。如何正视生理冲动，怎样以合理的方式解决生理冲动，防止产生不可遏制的破坏力，怎样面对性侵保护生命？都可能关乎生死存亡。根据目前掌握的信息，蔡某某很可能是出于性侵的目的，遇到反抗而引发杀人暴行。如果能够提前做好相关教育，适当引导，也许悲剧不会发生。
法律的生命在于经验，而非逻辑。一部法律好与不好，不是逻辑上行得通就行，它必须照顾到人民的法感情。全面依法治国，要求宪法与法律的尊严最终来自于人民的信仰，要求人民真心拥护。法律实际上有三种形式：最底层是我们熟知的法条；再上是法律原则，最高是法律秩序。而相对于法律条文，由法律原则为根基的法律秩序才是法治的根本。公平正义、为权利而斗争、有权利必有救济等法治原则牢记民心。法律制度失衡，伤害人民的感情，势必会减损人民的对法律的信仰与真心拥护。社会舆论并非给司法施加压力，而是将发源于人性的诉求与起始于正义的理念表达出来，让受害者得以安慰，让施暴者谨记教训，让悲剧不再重演。希望这个悲剧不是大海中的涟漪，而是开启法治理念与法律进步的钥匙，愿法律正义与柔情并存，愿小女孩天堂安息！
参考法条：《刑法》第3条：罪刑法定；4条：平等适用法律；5条：罪刑相适应；第17条：刑事责任年龄，第36条：赔偿经济损失与民事优先原则；20条：正当防卫；第232条故意杀人罪；第234条故意伤害罪。
《预防未成年人犯罪法》第38条：收容教养。
《侵权责任法》第32条：监护人责任。
《民事诉讼法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》、《中华人民共和国未成年人保护法》、最高法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。  
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作者介绍
张强，北京大学法学院博士，哈佛大学法学院访问学者，研究美国政治与法律、法律经济学、法治理论、政治哲学、通识教育，在中建集团从事法律顾问工作，自媒体撰稿人，笔名“阿Z学长”。
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