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于2019年10月25日正式闭营！
文 | 赵中华
北京瀛和律师事务所
本文首发于《城市开发》杂志
原标题为：厘清业主大会的两个层面
业主大会制度是《物业管理条例》创设的七项物业管理的基本制度之一，是区分所有财产制度的组成部分，包括业主大会的组成、成立条件、职责、会议制度、议事规则等内容。自2003年创设业主大会制度以来，学界和行业围绕业主大会法律属性的争论从未停止过，由于2007年的《物权法》和修订后的《物业管理条例》基于种种考虑对业主大会的属性未做出明确的界定。时至今日，围绕业主大会属性的各种争论还在继续。
对业主大会属性的争论主要有以下几种典型观点：
1.将业主大会作为业主团体的决策机构。2003年谢家谨会长关于《物业管理条例》有关情况的说明中，认为《条例》确立了业主大会和业主委员会并存，业主大会决策、业主委员会执行的制度。
2.用业主大会同时指代业主团体和业主团体的决策机构。2007年全国人大法工委民法室编著的《中华人民共和国物权法解读》，认为业主大会是有建筑区划内的全体业主参加，依法成立的自治组织，是建筑区划内建筑物及其附属设施的管理机构，业主大户作为自我管理的权力机关，做出的决定对业主具有约束力。
3.也有学者指出，业主大会在机构和团体两个意义上被使用。
以上三种观点基本代表了目前各方对业主大会法律属性的主要看法。业主大会法律性质不清楚，将会造成理解上的混乱和实践中的指代不明。笔者认为，根据《物权法》、《物业管理条例》的相关规定，我们的业主大会是在业主团体和业主团体的决策机构两个层面上使用的。
众所周知，业主大会制度是基于建筑物区分所有权建立的。业主大会成立的目的是为了维护业主的共同财产和共同利益。业主大会是表达业主意愿、实现业主利益均衡的组织形式，在物业管理活动中对外代表全体业主。从这个层面上讲，业主大会是业主团体的代名词；同时业主大会作为由业主共同组成的议事机构，它通过业主大会会议的形式形成业主团体的集体意志，并决定业主团体的行动。从这个层面上讲，业主大会是指业主团体决策机构。
1.
两个层面的业主大会
我们对《物权法》、《物业管理条例》、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中对业主大会的规定进行梳理后发现，“业主大会”这个词一共出现了50次，主要在以下三种语境下使用：
1.“业主大会”一词的误用。在《物权法》第七十六条、《物业管理条例》的第七条第一款、第十一条第一款与第六款、第十二条第三款、第十三条第二款、第十八条前半段与第十八条后半段“业主大会的议事方式”以及第五十条第二款“提请业主大会讨论决定同意”这些条款中对“业主大会”一词的使用中，立法者是指产生业主团体决议的业主大会会议。即《物业管理条例》第六条第二款规定的“业主大会会议”，大家都知道的罗布特议事规则，指的就是会议层面的。
2. “业主大会”作为业主团体的决策机构。在《物业管理条例》在第七条、第十二条、第十五条、第十九条第二款、第二十条第三款、第五十五条后半段、第六十二条、第六十五条后半段和第六十六条和《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第八条中 “业主大会”的使用，都在规定其做出的“决定”的法律效力。这里的业主大会都是作为业主团体的决策机构出现的。
3. “业主大会”作为业主团体。例如，《物业管理条例》的第八条第一款被认为规定了“业主大会”的性质，在《物业管理条例》第八条第二款中，规定了“业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。”这是对“业主大会”和全体业主的权利义务关系进行规定。“业主大会”是以一个与全体业主并列的法律主体的意义上来使用的。因为只有两个独立的法律主体之间，才能产生法律意义上的权利义务关系。
从《物权法》第七十五条、《物业管理条例》第九条和第十条关于业主大会成立的规定中，我们可以看出立法者在这里是把“业主大会”作为一个团体来看待的。因为涉及到设立或者成立，一定是表述根据法律规定，创设一个法律主体的过程。《民法通则》第三十六条就是用相同的表述来规定法人的成立。这证明了“业主大会”在这里是作为业主团体的同义词来使用的。
2.
域外做法
围绕业主大会的法律性质，我们分别从业主团体和业主团体的决策机构两个层面对业主大会的名称进行比较研究：
（一） 业主团体层面
法国：区分所有权人管理团体；
德国：住宅所有权人共同体；
日本：管理团体、管理组合法人、社区管理团体；
美国：业主协会；
新加坡：管理团体；
台湾：管理委员会。
（二） 业主团体的决策机构层面
法国：区分所有权人大会；
德国：住宅所有权人会议；
日本：集会；
新加坡：总会；
香港：法团会议；
台湾：区分所有权人会议。
综上，域外业主团体的名称千差万别，行为能力也有很大不同，业主团体的决策机构的名称的也不相同，但有一个共同的特点就是每一个业主团体与对应的业主团体的决策机构名称、性质都不相同。这为我们完善业主大会制度提供了一定的借鉴意义。
3.
推动业主大会规范建设的必要性
在围绕业主大会性质争论的同时，业主大会的重要作用也被越来越多相关的研究者、实践者、主管部门乃至全社会所关注和重视。随着业主大会在物业管理和社区管理的重要性日益凸显，特别是中共中央、国务院提出加强和创新社会管理，要建立健全“两新组织”（新经济组织、新社会组织）服务管理模式，重点培育和优先发展经济类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类社会组织的大背景下，深入研究业主大会制度显得尤为重要。
一是，业主大会是业主行使共同管理权利、承担共同管理责任的主体。《物权法》76条规定的七类事项由业主共同决定，实践中业主共同决定的主要方式是由业主大会决定。因为根据《物业管理条例》第十条的规定，目前我国对业主大会秉持的是原则上强制必设（但是，只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。）。这一点与《物权法》第七十五条业主可以设立业主大会有明显不同。
二是，业主大会是物业服务市场的物业服务的购买主体。物业服务市场主体由买卖双方组成，其中，物业服务的买方就是在物业管理活动中代表全体业主的业主大会。根据《物权法》76条的规定，业主共同决定（主要是业主大会）通过选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人来购买物业服务。
三是，业主大会是社区治理的重要主体。根据《物业管理条例》第八条的规定，物业管理区域内全体业主组成业主大会。业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。业主大会作为业主共同管理物业共用部分的法定组织，是社区治理的重要主体，推动业主大会建设是提升社会管理服务水平的重要举措。住宅区管理和服务水平高低，直接影响着社会管理水平的发展。业主大会是业主自治的表现形式，业主通过业主大会的运作接受业主自我治理的洗礼和社区民主实践的锻炼，业主大会可谓是中国公民社会的先声。
4.
政策建议
业主大会作为建筑区划内全体业主行使共同管理权的主要主体，业主大会的规范运作，是业主正确行使共同管理权，履行法定职责，维护社区和谐稳定的根本保证。目前在全国范围内，成立或者说设立的比例还比较低，直接影响了广大业主管理权的行使，也为城市房屋建筑的可持续发展留下了隐患。笔者认为，今后应当把推进业主大会的组建作为提升社会管理水平、保障既有建筑安全的基础性工作来抓。
1.理顺业主大会内部治理结构，明确区分业主团体与业主团体决策机构的区分，考虑将业主大会更名为业主协会，或者将业主团体的决策机构更名为业主大会会议；建立业主大会监事会，完善内部监督机制，实现业主团体内部——业主大会（决策机构）、业主委员会（执行机构）和监事会（监督机构）的治理结构的平衡。
2.贯彻《物权法》第78条、第83条、《物业管理条例》第72条和相关司法解释的规定，落实业主大会的责任能力，特别是业主大会的诉讼主体资格，让业主大会既可以当被告、也可以当原告。
3.在贯彻落实现有政策基础上，选择部分条件比较成熟的省、自治区、直辖市或者是地级市试点业主大会登记制度，出台相关层级的地方性法规、地方政府规章，明确业主大会的法律地位，允许业主大会登记、领取组织机构代码证，申请开立银行账户，在物业管理区域内开展物业共用部分的经营，将业主自我治理与专业化服务相结合。及时总结经验，条件成熟的可以考虑在全国推广。
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编辑 | 韩莹北京·瀛和
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